Vayamos por partes:
1. a) Si bien surge de la realidad que todos somos, sin excepción, consumidores (pero no todos proveedores), la normatividad aplicable escribe “tomador” o “asegurado”. Y esto no es sólo tradición. Así lo determina la ley de seguros. No es correcto referirse al “proveedor” o al “suministrador” de coberturas cuando se quiere aludir al asegurador.
24. b) Se invoca esta pretendida preponderancia legislativa en función del principio “ley posterior deroga anterior” cuando debió, con propiedad, aludirse a otro:”ley especial deroga general”. En efecto, la ley 24.240 y reformatorias enuncia la temática específica de los derechos y defensas del consumidor. La ley 17.418, desde su publicación hace décadas hasta nuestros días, otorga el marco legal del derecho de seguros. Como veremos en el capítulo siguiente, afortunadamente, los fallos emanados de nuestro más alto tribunal federal ponen fin al debate. En cuanto a la doctrina, también se direcciona en forma casi unánime en esta dirección, a no ser por la radical posición del destacado jurista y buen amigo Waldo Sobrino (Consumidores de Seguros, editorial La Ley 2010, donde generosamente nos cita, sabiendo que mantenemos posturas doctrinarias copernicanamente distantes). Hago la salvedad que, con sorpresa, he oído y leído opiniones revisionistas por parte de funcionarios de la Superintendencia de Seguros de la Nación (en su momento rebatidas). Decimos con sorpresa puesto que si se direcciona hacia la subordinación normativa de las leyes 17.418 y 20.091, ¿en qué repartición ministerial recalaría el contralor de la actividad?
1. c) La réplica no sólo consiste en la fuente legal y el control estatal. Existe la convención, el sinalagma que hace ley para las partes, de acuerdo al sabio artículo 1197 del antiguo Código Civil, hoy revalorizado y ratificado por el artículo 1709 del Código Civil y Comercial. En efecto, al aludir a la prelación normativa, define en su inciso 2) al propio Código y a la ley especial (léase la ley de seguros) (la negrita es nuestra). En su inciso 3) indica a la autonomía de la voluntad (la negrita es nuestra). Ciertamente concluyente.
17. d) No existe referencia legal alguna que pueda citarse para sostener esa pretendida sujeción o prelación normativa. Reemplazar, traducir y/o adaptadar “a piacere” el clásico texto del artículo 109 de la ley 17.418 constituye un desatino. Reza:”El asegurador se obliga a mantener indemne el patrimonio del asegurado…”. Y es así, sencillamente porque la contraparte del asegurador en el contrato es el asegurado (quien paga el premio). En ningún momento interviene en la figura el damnificado que resulta tercero en la relación contractual. Esta confusión provocada, forja en la magistratura decisiones de funestas consecuencias para el mercado (aquí no aludo sólo a los operadores del mismo sino al conjunto de los asegurados).
Dedicado este breve prólogo a la naturaleza contractual, bilateral, aleatoria y onerosa de una póliza, corresponde ahora abordar el meollo del tema, esto es, las fuertes consecuencias que implican las decisiones judiciales que implican hacer tabla rasa con los contratos.
LA BUENA DOCTRINA
Tenemos dicho que es imprescindible para una sana doctrina judicial acompañar el funcionamiento posible del sistema asegurador tal como está planteado en la práctica y lo concibe la ley aplicable.
Entiendo que de no verificarse el extremo precedente el sistema colapsará, desaparecerá el actual paradigma y deberá ser reemplazado por otro.
Será el pase a la órbita de la previsión social.
Será la colocación de riesgos a un o unos aseguradores estatales con reglas distintas con acento en la solidaridad social y con cargo al erario público de las pérdidas o déficits.
Será la creación de un fondo de garantía estatal que contemple no ya a los terceros que reclaman a los asegurados sino, especialmente a aquellos que reclaman a quienes no tienen cobertura alguna.
Pero sostengo que el actual paradigma no se sostendrá con sentencias que desconozcan el contenido de la póliza contratada.
La Magistratura y la Superintendencia de Seguros de la Nación deberían tener siempre en cuenta que:
1. Desde los genoveses inventores del seguro hasta hoy, el sistema asegurador no puede funcionar sin un adecuado equilibrio entre la prima y el riesgo. Este cálculo deberá responder a un adecuado trabajo técnico y actuarial. Corresponderá que el ente de contralor incorpore a sus tareas el combate al “dumping” en las primas que perforan el piso técnicamente posible, fijadas para ganar mercado a sabiendas de las desviaciones y deterioro que producen en el mercado. Controlar este aspecto es tan o más importante que fijar coberturas, determinar capitales mínimos o reservas técnicas.
2. Cualquier distorsión descripta en el párrafo anterior repercute de una manera directa e inmediata sobre la masa de primas que no es otra cosa que la garantía última de la masa de asegurados o sea de todos nosotros.
3. Debe descartarse el erróneo concepto que aumentando los capitales mínimos se dará a las entidades aseguradoras un “blindaje”. Por cierto que es irrelevante a los efectos de afrontar cuantía de siniestros. Ello se solventa con el fondo de primas (de ahí su crucial importancia). Si se afectase el capital, sería el primer síntoma de una crisis final y ameritaría una intervención temprana del ente de contralor.
4. Como decíamos en el párrafo anterior, la vigente ley 17.418 es norma especial aplicable y de ninguna forma y manera se encuentra subordinada a otras leyes, a excepción claro está a la Magna. En ese sentido, y en homenaje a su legislador, aún cuando no existía norma específica se cuidaba muy mucho al “consumidor”, impidiendo la supresión o no aplicación de disposiciones salvo a favor del asegurado. Ejercitaron, asimismo, ese resguardo la magistratura y el ente de contralor, vedando “letras chicas” y favoreciendo la interpretación de cláusulas confusas a favor del asegurado.
5. Tanto en los supuestos de cobertura obligatoria, cuanto más en las voluntarias, las cláusulas limitativas son oponibles a los asegurados y, cuanto más, a los terceros reclamantes.
Esta sana doctrina ha estado acompañada, hasta ahora, por numerosos fallos de todo el país, algunos de ellos emanados de nuestro más alto tribunal federal, que entiendo, deberían ser acompañados por los Inferiores, no sólo por una cuestión jerárquica sino para evitar el dispendio institucional y antiecónomico de obligar a vías recursivas de previsible resultado.
Entre ellos:
1.”Visión”-fecha 2-10-1990-Fallos C.183 XXIII; T.313 p.988.
2.”Tarante”-fecha 27-12-1996-Fallos T.138 XXXI; T.319 p.3489.
3.”Cuello”-fecha 7-8-2007-Fallos C.724 XLI; T.330 p.3483.
4.”Obarrio”-fecha 4-3-2008-Fallos O.166 XLIII y su acumulado “Gauna”-Fallos G.327 XLIII.
5.”Nieto”-fecha 6-9-2011-Fallos N.154 XLIV; T.47.
6.”Buffoni”-fecha 8-4-2014-Fallos B.915 XLVII T.47.
7.”Fernández”-fecha 10-11-2015-inédito CSJN 198/2015.
En todos ellos se dice, se repite y se ratifica que los alcances de la ejecución de sentencia se limita a los términos de la relación contractual.
Es de honestidad intelectual comentar que muchos fallos de instancias inferiores que desconocieron franquicias a cargo de los asegurados fueron razonables respuestas jurisdiccionales a franquicias impuestas por mutuas de transportes públicos de pasajeros a sus asegurados, con aval del ente de contralor, que sólo alcanzaban al asegurador en casos de lesiones graves o muerte. Verdaderas “invitaciones al baile”.
No es casual sino atinente a lo que sostenemos en el sub-exámine la reciente Resolución n° 39.927 de la Superintendencia General de la Nación en tanto no sólo eleva esa franquicia de $ 40.000 a $ 120.000 sino que la convierte en inoponible a los terceros damnificados. Será tarea del asegurador, eventualmente, iniciar recupero de la misma frente a su asegurado.
Si esta medida hubiese sido oportuna, nos hubiese ahorrado idas, venidas y debates.
Particular comentario amerita el caso “Buffoni” que ha consternado a los doctrinarios del consumo y se ha convertido en un fallo rector en cuanto al respeto a los contenidos contractuales. O, en todo caso, debería serlo.
Interpuesto el recurso extraordinario contra una sentencia procedente de la Sala H de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil; la Corte se pronuncia en base a valiosos conceptos:
1. a) Necesidad de dar tratamiento ordenado a la controversia de conformidad con las normas aplicables.
17. b) A esos efectos, cita expresamente como norma aplicable a los artículos 109 y 118 de la ley 17.418.
1. c) Expresa que para el contrato de seguros rige el artículo 1197 del entonces Código Civil (hoy artículo 1709 del Código Civil y Comercial).
1. d) Enseña que el damnificado reviste condición de tercero dado que no fue partícipe del contrato.
1. e) Proclama que la ley de defensa del consumidor no deroga ni modifica la ley de seguros.
La Corte Suprema ratifica estas posiciones en el fallo “Fernández, Gustavo c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, ya citado y de muy interesante lectura.
Interpuesto el recurso extraordinario contra una sentencia de la Sala M de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que extendía sin límite a la asegurado citada en garantía un fallo de monto millonario, habiendo la misma acreditado los topes, la Corte descalifica el pronunciamiento, expresando que:
”…la causa fuente de la obligación es el contrato que la aseguradora suscribió con el asegurado y es en los términos de dicho contrato que la aseguradora ha sido traída al presente juicio…”.
No hay dudas que se considera al contrato de seguros como única fuente obligacional y desconocerlo implica incurrir en sentencia arbitraria.
Repasando fallos de buena doctrina, recalamos ahora en la Sala B de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en autos:”Baini, Matias c/Aseguradora Federal Argentina S.A.” (expediente n° 11.804/2013-fecha 17-12-2015)inédito.
Establece la preeminencia de las leyes 17.418 y 20.091 sobre la ley 24.240 y reformatorias en cuanto que el plazo prescriptivo con respecto al contrato de seguros es el legislado por la norma específica.
Destacamos el segmento del fallo donde exhorta a recordar que sobre toda cláusula contractual del seguro existe una actividad de contralor a cargo del Estado nacional.
En ese sentido, aporta el fallo “Rentek S.A. c/Generali” emanado de la Sala F de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, de fecha 19-12-2013(edial.com 10.584) cuando aborda el trillado concepto de “cláusulas ambiguas de póliza”.
Señala como momento oportuno para anoticiarse de ellas a la hora de contratar la póliza, y puntualiza que el actor es una empresa con supuesto debido asesoramiento profesional.
Por su parte, la Sala K de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en autos:”Mansilla, Félix c/Unamuno, Mariana”(expediente n° 65.162/2008-fecha 2-4-2014)inédito; mediante el voto del Vocal Oscar Ameal ha adherido abiertamente a la postura contractual.
Expresa que:
”…El citado artículo 118 establece, en lo que es materia de análisis, que la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable en la medida del seguro…”(la negrita es nuestra).
Agregamos nosotros: ¿y cómo queda la situación del tercero por todo el segmento de la sentencia no cubierto?
Respuesta sencilla: podrá ejecutar el patrimonio del asegurado que es garantía común de ese tercero y el resto de los acreedores que tuviese.
Podrá el destino hacerle topar a ese tercero con asegurados de patrimonio de mayor envergadura aún que su asegurador.
Si a un sector de la Magistratura le preocupa “el descubierto” de la sentencia que no alcanza la cobertura, al suscripto le lastima mucho más la situación de las víctimas que se hallarán frente a autores del daño que carecen de cobertura alguna. Y vaya si los hay, incluso sin la cobertura obligatoria.
Sin embargo, en enormes porcentajes, circulan orondamente por el territorio nacional.
– ¿Y el control? -Bien, gracias.
Continúa el fallo en análisis, expresando:
”…firme la sentencia contra el asegurado…el tercero damnificado podrá exigir el cumplimiento de la misma tanto al autor del acto ilícito que le ocasionó un perjuicio como a su asegurador de responsabilidad civil pero en relación con este último ello será viable en la medida del seguro…El límite de la cobertura está dado por la suma a la cual es condenado el asegurado en concepto de capital con más los intereses devengados, pero sólo hasta cubrir el total del monto asegurado sin que se pueda extender más allá de lo establecido contractualmente…Deben admitirse los agravios vertidos por el apelante, debiendo responder la aseguradora hasta el límite de cobertura establecido contractualmente con el asegurado…y el pertinente porcentaje en materia de costas…”(la negrita es nuestra).
Finalizamos el capítulo de repaso de la buena doctrina judicial con un “slogan” archiconocido: la Argentina no termina en la avenida general Paz.
Por cierto, son ampliamente mayoritarios los fallos del interior de nuestro país que se inclinan por el respeto contractual.
Citamos el caso “Lucero, Josué c/Sá Román” de fecha 28-8-2013(La Ley Patagonia, diciembre 2013) emanado del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, mediante su Sala Civil, Comercial y de Minería. Afirma el concepto limitativo de la cobertura contractual y adhiere a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto.
El Fallo Embistente
Dedicamos este capítulo al fallo que no dudamos en denominar, por lo menos, ejemplo de la doctrina equívoca y, por lo más, arquetipo del populismo judicial.
De aquellos que, so color del solidarismo social embisten contra la seguridad jurídica y los derechos de raigambre constitucional.
De los que desconocen precedentes jurisprudenciales emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; algunos de los cuales fuesen citados brevemente en el acápite precedente.
Se trata del fallo recaído en autos “Aimar, María c/Molina, José” por parte de la prestigiosa Sala C de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Conocemos y estimamos la larga y reconocida trayectoria de sus Vocales, lo que aumenta nuestra sorpresa.
Este decisorio declara nula la cláusula limitativa de cobertura de póliza pactada en el contrato y debidamente acreditada en el proceso por parte de la aseguradora.
Repasemos algunos pasajes redactados a modo de fundamentos de tan grave decisión.
“…el límite de cobertura convenido entre asegurado y asegurador se ha convertido en un obstáculo para que el damnificado pueda obtener en tiempo oportuno el resarcimiento que la normativa civil consagra a su favor…”.
Cúmulo de confusiones y de convicciones por parte de la señora Vocal. En la especie, estaba judiciando en torno a un seguro voluntario NO OBLIGATORIO.
Entonces, tendremos que convenir que no hay normativa civil alguna que consagre seguro a favor del tercero. Como era un seguro voluntario, repetimos, la cobertura es a favor del asegurado, no del tercero.
Es cuestión de volver a leer el claro texto del artículo 109 de la ley 17.418.
Empleando el sentido común, que en casos como el de análisis se convierte en el menos común de los sentidos, diríamos exactamente lo contrario, esto es, que gracias a la cobertura voluntaria contratada por el demandado puede ver el tercero damnificado satisfecho en tiempo oportuno la mayor parte de la indemnización dispuesta. Y lo que reste, lo ejecutará del patrimonio del demandado-asegurado.
Continúa:
”…El límite máximo de cobertura que invoca la aseguradora, ha desnaturalizado la utilidad social del instituto del seguro de responsabilidad, propósito querido por la ley al establecer su obligatoriedad…”.
Este párrafo equivale a una confusión ya denunciada en el párrafo anterior.
Obligatoriedad no. Se trata de un seguro voluntario. Y si a la juzgadora le parece poca la cobertura voluntaria de $ 3.000.000, le recordaría que la novísima obligatoria apenas alcanza los $ 400.000 (Resolución n° 39.927 SSN) o sea que, si quien puede lo más puede lo menos, ¡deberemos prever que toda cobertura obligatoria que le toque decidir será declarada nula! Es más, la resolución aludida indica una cobertura de $ 6.000.000 como cobertura voluntaria. Pero según este fallo, también puede llegar a ser insuficiente o no tener “utilidad social”. Todo dependería del monto de la sentencia, o sea, no hay límites.
Y sigue:
”… la imposición legal de su celebración (del contrato) pretende resguardar el patrimonio de terceros ajenos al acuerdo de voluntades…”.
Considerando ratificatorio de equívocos.
Insiste en contrato “impuesto”(léase obligatorio).
No.
Se trataba de un contrato voluntario.
Una vez más (sepan disimular los lectores, es la exasperación).
La ley de seguros, en el ramo de la responsabilidad civil, dispone que el patrimonio que se mantiene indemne es el del asegurado.
Al concebir que la cobertura no tiene otro límite que la suma que contenga la condena, cualquiera sea su monto, plasma el utópico concepto de cobertura ilimitada, ajena a cualquier cálculo racional de cotización.
A la magistrada le preocupa que el actor sólo cobre $ 3.000.000 más intereses y costas del asegurador citado en garantía.
A nosotros nos escandaliza que haya muchos pero muchos terceros damnificados que no cobren un peso de demandados sin cobertura alguna. Y existen cálculos que estriban ese número en un treinta por ciento (30%) del parque automotor circulante.
Es más, a la fecha del decisorio, desconoce el Tribunal si el demandado “per se” puede hacer frente o no a la sentencia que se dicta. Lo cierto es que su patrimonio es la garantía común de todo acreedor. De ningún modo lo es el del asegurador que se verá obligado a afectar la masa de prima de todos los asegurados. Grave inadvertencia del Tribunal.
Sucede que la empresa de seguros es ni más ni menos que eso, una empresa. Además de funcionar ordenada y económicamente, busca el lucro.
Ese es el marco en que se desarrolla el mercado de seguros y reaseguros, a nivel nacional e internacional. No se trata de fundaciones ni de entidades filantrópicas.
Tampoco de entes de la previsión o seguridad social. Para ello es necesario sustituir el paradigma. No se pueden emplear herramientas jurídicas inexistentes o forzar los textos cuando son meridianamente claros. Y de eso se trata cuando el Tribunal alude y abunda en metas sociales y solidarias.
No dudamos de sus buenas intenciones, pero, a veces ese empedrado es típico de sendas que conducen al desastre.
Si se habla de utilidad social, la magistrada no debe fijar su vista en el asegurador sino mirar hacia los otros Poderes del Estado que ensayen otra suerte de herramientas, que trasladen al seguro a la órbita de la seguridad social con un fondo de garantía proveniente de fondos públicos que garantice el pago de todas las sentencias judiciales.
Ni aun así somos optimistas. Si observamos lo que sucede hoy con las sentencias de jubilados y pensionados; los terceros damnificados terminarán haciendo largas “colas”para cobrar sus acreencias.
El tema es complejo pero queda claro que el camino NO es que indica este decisorio.
Cerramos este capítulo concluyendo que el fallo en análisis concibe una construcción iusfilosófica que, más allá de lo opinable, embiste de frente con la figura contractual de una póliza tipo que contenga cobertura voluntariamente pactada entre asegurado y asegurador, con la directa e inmediata intención de resguardar el patrimonio del primero de ellos, para el riesgo del uso de automotor.
Hemos analizado un fallo que, desconociendo precedentes jurisprudenciales y que crean doctrina aplicable por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, obliga a inútil dispendio jurisdiccional en el sistemático planteo de la vía extraordinaria.
Un fallo que no esgrime ningún fundamento novedoso basado en normas jurídicas aplicables que importen un giro en esa jurisprudencia.
Todo el contenido se hubiese saneado con una frase corta en el decisorio, repetida hasta el cansancio por la generalidad de sentencias nacionales en la materia que constituyen la buena doctrina, apegada a la ley: CONDENAR EN LA MEDIDA DEL SEGURO.
Se prefirió omitirla y, de paso, hacer tabla rasa con las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de propiedad.
Una sentencia que no respeta esas garantías, que no es derivación razonada y necesaria del derecho aplicable ni de las pruebas rendidas en el expediente es sin lugar a dudas una sentencia que confunde el legítimo arbitrio judicial con la arbitrariedad lisa y llana.
Se dirá que los fallos emanados de nuestro más alto tribunal federal no son vinculantes, pero ¿tampoco orientadores? Es hora que se soslaye la fácil tentación del “populismo judicial”. Este fallo y sus escasos análogos dan título a este trabajo en tanto importan serias embestidas al básico concepto de seguridad jurídica.
Conclusión
1. Entendemos fuera de debate la plena vigencia de la ley 17.418 y su aplicación obligatoria sobre toda materia referida al derecho de seguros por encima de cualquier otra legislación común e inespecífica.
2. La cobertura contratada en pólizas de cualquier ramo plasma una indemidad limitada del patrimonio del asegurado.
3. El artículo 109 de la ley 17.418 alude a la indemnidad del asegurado. En ningún tramo de su texto lo hace respecto al tercero reclamante.
4. Así como no existen premios ilimitados tampoco existen coberturas de ese tipo, ni aquí ni en el mundo.
5. En todo contrato de seguros es necesario que exista una adecuada, armoniosa y técnica relación de equilibrio entre el riesgo cubierto y la prima cotizada.
6. Cualquier desequilibrio a ese respecto, no sólo lo sufrirá el asegurador en su patrimonio, sino, lo que es peor, mermará la masa de primas que constituye la garantía primaria y común de la comunidad de asegurados.
7. Las cláusulas limitativas de póliza, en seguros voluntarios, son libremente contratadas entre asegurado y asegurador, y además, debidamente controladas por la Superintendencia de Seguros de la Nación (P.E.N.).
8. Esas cláusulas son, y deben ser, oponibles al tercero reclamante. Especialmente las básicas, esto es, pago de prima, monto de cobertura, franquicia a cargo del asegurado.
9. El sector mayoritario del mercado lo constituyen empresas que no son, por tanto, dependencias de la seguridad social ni entidades filantrópicas. Les corresponde abocarse a cuidar con mucho celo, la masa de prima de sus asegurados, y si pueden obtener lucro.
10. Es necesario que todos los actores sociales del quehacer asegurador y, sobre todo, aquellos que tenemos la fortuna y posibilidad de instrumentar los resortes para el diseño divulgativo, promover programas pedagógicos y actividades académicas, repensemos sobre este delicado tema.
Es de primera importancia continuar con los cursos referidos a la iniciación profesional. No dudo que alguno de ellos llegará a integrar el Poder Judicial. Es también importante continuar con los encuentros de colegas del Foro y debatir.
Pero resulta esencial y decisorio invitar y encontrarnos con la Magistratura con competencia en la materia para dialogar y esclarecer temas y cuestiones académicas que sin dudas inciden en las decisiones de la Magistratura.
Creo más en ello que en deplorar pronunciamientos. No sirve quedarnos en la crítica. Aunque sentencias como la analizada vaya si la merecen.
Desde hace muchos y desde el Instituto de Derecho de Seguros “Isaac Halperín” del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal así nos conducimos.
Vale la pena. Un principio republicano básico como la seguridad jurídica está de por medio.
