por Nicholas Lum e Iain Clayton
El reciente brote de un nuevo coronavirus en Wuhan, China, ha recibido atención mundial y está presionando cada vez más a las empresas.
Parte de la misma familia que el Síndrome Respiratorio Agudo Severo (SARS) y el Síndrome Respiratorio del Medio Oriente (MERS), se sabe que el virus se transmite de animales a humanos y causa, entre otras cosas, neumonía. Actualmente, los medicamentos antivirales disponibles no sirven de nada. Se cree que el virus se originó en el mercado mayorista de mariscos de Huanan en Wuhan, China y ahora se ha extendido a otras partes de Asia, Europa y América del Norte. El 30 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró el brote una emergencia de salud pública de preocupación internacional.
El brote de cualquier enfermedad virulenta plantea a las industrias comerciales y de transporte marítimo varios desafíos, como fue el caso del SARS, MERS y el Ébola anteriormente.
En este artículo, consideramos algunos de los problemas pertinentes que probablemente surjan y se enfrenten en las industrias de transporte marítimo y comercialización.
Puertos (in)seguros
Los fletamientos por tiempo generalmente contienen una garantía que requiere que los fletadores designen un puerto seguro para el barco. La «seguridad» generalmente se refiere a las características físicas del puerto o las condiciones climáticas prevalecientes, pero los peligros para la tripulación en forma de riesgos políticos o enfermedades también pueden hacer que un puerto sea inseguro. Si un puerto no es seguro, los propietarios pueden negarse justificadamente a hacer escala en ese puerto en particular.
Con respecto al nuevo coronavirus, se necesitarían pruebas sólidas para demostrar la sustancia del riesgo y la inseguridad del puerto. Si existen medidas de protección adecuadas, un puerto aún puede considerarse seguro, a pesar de la presencia del virus allí.
Al momento de escribir este artículo, es poco probable que el nuevo coronavirus haya hecho que algún puerto sea inseguro ya que el riesgo de infección parece ser manejable. Los propietarios pueden enfrentar dificultades para negarse a escalar en los puertos chinos debido a la inseguridad. Dicho esto, la situación se está moviendo rápidamente y este problema deberá ser considerado cuidadosamente, especialmente con respecto a Wuhan y otros puertos cercanos en el río Yangtze.
Si un puerto se vuelve inseguro después de la designación, los fletadores tienen la obligación de designar un puerto alternativo. Del mismo modo, si la embarcación se encuentra en un puerto que se vuelve inseguro mientras la embarcación está allí, pero el peligro puede evitarse al partir, los fletadores pueden estar obligados a ordenar la partida de la embarcación.
Desviación y cuarentena
Uno de los últimos casos del nuevo coronavirus identificado en Singapur involucró a una persona que había servido a bordo de un buque de carga. El buque se aisló posteriormente en el anclaje y pasó por el proceso de desinfección.
Si un miembro de la tripulación no se encuentra bien o se sospecha que porta el virus, esto podría provocar desviaciones y / o cuarentena.
En virtud de un fletamento por tiempo, los propietarios tienen la libertad de desviarse con el fin de salvar vidas, eximiendo a los propietarios de sus obligaciones de proceder con el mayor despacho y cumplir con las órdenes de empleo de fletadores. El barco también puede estar fuera de alquiler durante todo el período de la desviación, lo que incluiría la postergación del viaje. Es probable que la posición bajo un fletamento de viaje sea similar ya que la mayoría de los fletamentos por viaje permiten que el barco se desvíe con el propósito de salvar vidas, pero no se pagará ninguna carga adicional. Sin embargo, debe enfatizarse que el elemento «salvar vidas» debe establecerse firmemente para justificar la desviación. Esto probablemente significaría que el miembro de la tripulación debe estar gravemente enfermo y requiere un tratamiento inmediato en tierra.
Los fletamentos por tiempo y viaje comúnmente incorporan las Reglas de La Haya-Visby y / o US COGSA. Ambos eximen a los propietarios de pérdidas o daños causados por restricciones de cuarentena. Otros tipos de restricciones pueden caer dentro de la exención por restricción de príncipes, gobernantes o personas. Un fletamento por tiempo también puede contener una excepción expresa para la restricción de príncipes, gobernantes o personas en las que pueden confiar los fletadores (a diferencia de los propietarios). Dado que la cuarentena puede no ser un evento fuera de la contratación (suponiendo que no haya desviación), en ciertas circunstancias, los fletadores pueden tratar de confiar en esta excepción para excusarse de pagar el alquiler.
Fuerza mayor
Los contratos de comercio internacional y las partes contratantes suelen contener una cláusula de fuerza mayor que rescinde el contrato o excusa a las partes del cumplimiento de sus obligaciones ante la ocurrencia de un evento extraordinario fuera del control de cualquiera de las partes. Desde la perspectiva del derecho consuetudinario, si se desencadena un evento de fuerza mayor dependerá, por supuesto, de la redacción de la disposición y de los hechos relevantes. Una cláusula detallada de fuerza mayor puede declarar eventos como cuarentena, restricciones de entrada y salida, restricción de príncipes, gobernantes o personas, epidemias y cierta interrupción del transporte terrestre y costero como eventos de fuerza mayor. Si es así, la cláusula puede activarse si existen circunstancias relevantes, por ejemplo, si un puerto está cerrado o la carga no puede llegar al puerto de carga debido a restricciones o interrupciones del transporte, o si existe una epidemia.
Es de destacar que el Consejo de China para la Promoción del Comercio Internacional (CCPIT), acreditado por el Ministerio de Comercio de China, ahora está emitiendo certificados de fuerza mayor (previa solicitud) a las empresas en China si sus negocios con socios en el extranjero se han visto afectados por el brote del virus. Si una parte puede confiar en dichos certificados de fuerza mayor para declarar fuerza mayor dependerá de un análisis cuidadoso de los hechos y la redacción de la cláusula de fuerza mayor (como se mencionó anteriormente). El meollo de la cuestión radica en si esas empresas se han visto realmente y gravemente afectadas por el brote de virus y si han tenido que enfrentar la posibilidad de detener sus operaciones comerciales / no poder cumplir con sus obligaciones contractuales debido al brote del virus.
Si el contrato o flete no contiene una cláusula de fuerza mayor, la doctrina de la frustración puede entrar en juego. La frustración ocurre cuando hay un evento que hace que el contrato o el flete sea imposible de realizar o que su desempeño sea radicalmente diferente, sin culpa de ninguna de las partes. En esas circunstancias, el contrato o flete se rescinde automáticamente. En general, la frustración será menos fácil de establecer y requerirá la activación de eventos muy serios y significativos, por ejemplo, un retraso prolongado e indefinido.
Si entra un nuevo contrato o artículo, se sugiere que se tenga cuidado para garantizar que se incluya una cláusula de fuerza mayor redactada adecuadamente.
Cláusula de enfermedades infecciosas o contagiosas de BIMCO
Algunos contratos también pueden incluir la cláusula de enfermedades infecciosas o contagiosas de BIMCO. La cláusula se lanzó en 2015 en respuesta al brote del virus del Ébola en África occidental. Viene en versiones de fletamentos de tiempo y viaje.
La cláusula aclara útilmente los respectivos derechos y obligaciones de las partes cuando un buque se encuentra con el brote o las consecuencias de una enfermedad. Por lo tanto, es importante verificar si el contrato contiene tal cláusula. Sin embargo, tenga en cuenta que la cláusula solo está destinada a activarse en los casos más graves y se ha establecido un umbral alto: solo surtirá efecto al inicio de una enfermedad extrema y no puede activarse en relación con los más comunes y generalizados virus.
Si ingresa un nuevo artículo, nuevamente se sugiere que las partes consideren incluir la Cláusula de Enfermedades Contagiosas o Infecciosas de BIMCO (además de una cláusula de fuerza mayor redactada adecuadamente) ya que aclara algunos asuntos importantes y brinda a las partes opciones adicionales.
Eventos menores / problemas
Los eventos / problemas menos serios y las demoras que causan son quizás los más difíciles de tratar. Por ejemplo, un barco puede enfrentar demoras debido a controles de inmigración o de salud porque emplea a una tripulación china pero no se impone ninguna restricción de cuarentena. Es poco probable que un incidente de este tipo desencadene cualquiera de las disposiciones o principios anteriores, pero sin embargo podría dar lugar a disputas entre los propietarios y los fletadores sobre la contratación fuera de servicio o la ejecución de tiempo libre o demora. Resolver estos asuntos implicará invariablemente un análisis detallado del contrato y los hechos relevantes.
Conclusión
Es probable que el nuevo coronavirus provoque dificultades operativas grandes y pequeñas para las empresas de la industria marítima y de comercio. Negociar y resolver estos asuntos con éxito implicará una cuidadosa consideración de los términos contractuales relevantes y todos los hechos anexos.
Nicholas Lum asesora y representa a clientes en arbitrajes internacionales y locales conducidos bajo varias reglas de arbitraje institucionales y ad-hoc.
Iain Clayton maneja tanto el arbitraje internacional como los procedimientos judiciales de Hong Kong.
Fuente: publicado en el Portal de Alsum - Asociación Latinoamericana de Seguros Marítimos 4/02/2020
